١٢٤٤ - مسألة؛ قال: (وَإِذَا خالَعَتِ الْمَرأَةُ فِى مَرَضِ مَوْتِهَا بأَكْثَرَ مِنْ مِيْرَاثِهِ مِنْهَا، فَالْخُلْعُ وَاقِعٌ، ولِلْوَرَثَةِ أَنْ يَرْجِعُوْا عَلَيْهِ بِالزِّيَادَةِ)
وجملةُ الأمرِ أنَّ المُخالَعَةَ فى المَرَض صحيحةٌ، سواءٌ كان المريضُ الزَّوجَ أو الزَّوجةَ، أو هما جميعًا؛ لأنَّه مُعَاوَضَةٌ، فصَحَّ فى المرضِ، كالبيعِ. ولا نَعلمُ فى هذا خلافًا. ثم إذا خالَعَتْه المريضةُ بميراثِه منها فما دونَه، صَحَّ، ولا رجوعَ، وإن خالعَتْه بزيادةٍ، بَطَلَتِ الزِّيادةُ. وهذا قولُ الثَّورِىِّ، وإسحاقَ. وقال أبو حنيفةَ: له العِوَضُ كلُّه، فإن حابَتْه فمِن الثُّلْثِ؛ لأنَّه ليس بِوَارِثٍ لها، فصَحَّتْ مُحَاباتُها له من الثُّلْثِ، كالأجْنَبِىِّ. وعن مالكٍ كالمذهبَيْنِ. وعنه: يُعتبرُ بِخُلْعِ مثلِها. وقال الشَّافعىُّ: إن خالَعتْ بمهرِ مثلِها، جازَ، وإن زادَ، فالزِّيادةُ مِنَ الثُّلْثِ. وَلنا، على أنَّه لا يُعْتبَرُ مهرُ المثلِ، أنَّ خُروجَ البُضْعِ عن (١) مِلْكِ الزَّوجِ غيرُ مُتَقَوَمٍ بما قدَّمْنا، واعتبارُ مهرِ المِثْلِ تقويمٌ له. وعلى إبطالِ الزِّيادةِ، فلها مُتَّهمة فى أنَّها قصَدتِ الخُلعَ لتُوَصِّلَ إليه شيئًا مِن مالِها بغيرِ عِوَضٍ، على وَجْهٍ لم تكُنْ قادرةً عليه وهو وارثٌ لها، فبطَلَ، كما لو أوْصَتْ له، أو أقرَّتْ له، وأمَّا قَدْرُ الميراثِ، فلا تُهْمَةَ فيه، فإنَّها لو لم تُخالِعْهُ لوَرِثَ (٢) مِيراثَه. وإِنْ صَحَّتْ من مَرضِها ذلك، صَحَّ الخُلْعُ، وله جميعُ ما خالَعَها به؛ لأنَّنا تَبَيَّنَّا أنَّه ليس بمرضِ الموتِ، والخُلْعُ فى غيرِ مرض الموتِ، كالخُلْعِ فِى الصِّحَّةِ.
١٢٤٥ - مسألة؛ قال: (وَلَوْ خَالَعَهَا فِى مَرَضِ مَوْتِهِ، وَأَوْصَى لَهَا بِأَكْثرَ مِمَّا كَانَتْ تَرِثُ، فَلِلْوَرَثَةِ أَنْ لَا يُعْطُوهَا أَكْثَرَ مِنْ مِيرَاثِهَا)
أمَّا خُلْعُه لزوجتِه، فلا إشْكالَ فى صِحَّتِه، سواءٌ كان بمهرِ مِثْلِها، أو أكثرَ، أو أقلَّ، ولا يُعتبرُ مِنَ الثُّلثِ؛ لأنَّه لو طَلَّقَ بغيرِ عِوَضٍ لَصَحَّ، فلأنْ يَصِحَّ بعِوَضٍ أوْلَى، ولأنَّ الوَرَثةَ لا يَفُوتُهم بخُلْعِه شىءٌ، فإنَّه لو ماتَ وله امرأةٌ، لَبانت بموتِه، ولم تَنْتقِلْ إلى ورثتِه.