وعند أبي يوسف ومحمد -رحمهما الله- لا يحبسه.
لأن عند أبي حنيفة ﵀ القاضي لا يجبر على إعطاء الكفيل، فإذا شهد القذف أو بالقصاص رجل واحد عدل يحبسه.
وعندها يجبره على إعطاء الكفيل، وإذا شهد واحد عدل لا يحبسه.
وكذلك لو شهد على القذف والقصاص مستوران، فإن القاضي يحبس المدعي عليه في قول أبي حنيفة ﵀، وفي قولهما لا يحبسه؛ لما قلناه.
وإن شهد واحد وهو مجهول لا يعرفه القاضي لم يحبسه بالإجماع.
لأنه انعدم العدد والعدالة، فصار وجوده وعدمه سواء، بقى مجرد الدعوى، والحبس لا يثبت بمجرد الدعوى.
[الكفالة في مالا قصاص فيه]
[٤٤٥] قال:
وإن كانت جراحة خطأ، أو قتلًا خطأ، أو شيئًا من الجراحات، لا قصاص فيه، بجبر المطلوب على إعطاء الكفيل.
لأن هذه الدعوى ودعوى المال سواء، فكما أن في دعوى المال يجبر المطلوب على إعطاء الكفيل، فكذا في جراحة الخطأ، وقتل الخطأ يجبر.