أقام بيّنة على موته ولم يجد بيّنة على الوصية فالقاضي بالخيار إن شاء جعله وصيًّا وإن شاء جعل غيره وصيًّا) لأنّ موته قد ظهر والوصاية لم تظهر، فصار هذا المدّعي وغيره سواء (وكذلك إذا أقر الغريم بموته وبالدين وأنكر الوصاية ولم يجد المدعي (¬٢) بيّنة على الوصاية) كان القاضي أيضًا بالخيار إن شاء جعله وصيًا وإن شاء جعل غيره والله أعلم.
باب ما يجوز من فعل الوصيّ
(قال وإذا ثبت (¬٣) وصيّة الرجل والورثة صغار فبيع الوصي وشراءه لهم جائز، يبيِع كلّ شيء تركه الميّت من متاع وعروض وعقار) وأصل هذه المسألة على ثلاثة أوجه أمّا أن يكون الورثة صغارًا كلّهم أو كبارًا أو صغارًا وكبارًا، وكلّ وجه على فملين إمّا أن يكونوا حضورًا أو غيّبًا وكل فصلين على قسمين إمّا أن لا يكون على الميّت دين أو يكون، ففي الوجه الأوّل الجواب على ما ذكر في الكتاب أنّه يبيع كلّ شيء تركه الميّت من متاع وعروض وعقار لكن إذا كان بمثل القيمة أو بما يتغابن الناس فيه في الفصلين في القسمين لأنّه قام مقام الموصي والموصي كان له ولاية هذه التصرفات، فكذا الوصيّ لكن القيام كان بشرط النّظر (¬٤)، وذا في البيع ممّا يتغابن الناس فيه قال الشيخ الإمام شمس الأئمّة الحلواني ﵀ ما ذكر في الكتاب أنّه يجوز للوصي بيع العقار للصّغير (¬٥) جواب السلف، فأمَّا المتأخرون من مشائخنا قالوا إنما يجوز بأحد شرائط ثلاثة (¬٦)، إما إن رغب رجل فيه (¬٧) بضعف قيمته أو كان للصغير حاجة إلى ثمنه (¬٨) أو يكون على الميّت دين لا وفاء له إلّا به لأن العقار محصن بنفسه (¬٩) فلا يكون بيعه (¬١٠) نظرًا إلا بأحد هذه الشرائط الثلاثة، وأمّا الوجه الثاني ففي القسم الأول من الفصل الأوّل لا يملك التصرف في التركة أصلًا، لأنّ التركة بالموت انتقلت (¬١١) إلى الورثة وهم قادرون على التصرف بأنفسهم، فلا يثبت للوصيّ ولاية (¬١٢)، لكن يتقاضى ديون الميت ويقبض (¬١٣) حقوقه فيدفع ذلك إلى الورثة، لأن في التقاضي تحصين المال. وهو يملك التحصين وأما في القسم الثاني من الفصل الأول لا يخلو إمّا أن يكون الدين محيطًا بالتركة أو لم يكن فإن كان [محيطًا فإن] (¬١٤) للوصيّ أن يبيع كلّ