قلنا: الفرق بينهما: أن الشهادة بالسرقة توجب القطع والغرم على سبيل الجمع، فإذا كانت البينة مما لا يثبت بها القطع.. بقي الغرم والجناية التي يجب بها القود - في أحد القولين - والأرش بدلا عنه. والثاني: يجب أحدهما لا بعينه، وإنما يجب أحدهما بالاختيار، فلو أوجبنا الدية.. أوجبنا في العمد حقا معينا، وهذا خلاف مقتضى الجناية التي يجب بها القود.
وإن ادعى عليه جناية لا يجب بها القصاص، وإنما يجب بها المال، كقتل الخطأ وعمد الخطأ وقتل المسلم للكافر وما أشبه ذلك.. فإن ذلك يثبت بالشاهد والمرأتين؛ لأنه مال. وهل تثبت الهاشمة والمنقلة بالشاهد والمرأتين؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يثبتان؛ لأنها شهادة تتضمن إثبات الموضحة، والموضحة يثبت فيها القصاص، وكل جناية يثبت فيها القصاص: فإنها لا تثبت بالشاهد والمرأتين.
والثاني: يثبتان؛ لأنه لا قصاص فيهما وإنما القصاص في ضمنهما.
[فرع ادعى رجل على آخر جراحة أو قتلا ثم عفا ثم أقام شاهدا وامرأتين]
] : وإن ادعى على رجل أنه جرحه جراحة يثبت فيها القصاص، أو قتل وليه قتلا يثبت به القصاص، فأنكر المدعى عليه، وقال المدعي: قد عفوت عن القصاص، وأقام على الجناية شاهدا وامرأتين.. قال في " الأم ": (فإنه لا يحكم له بهذه الشهادة؛ لأن عفوه عن القصاص كلا عفو؛ لأنه عفا عنه قبل ثبوته، فإذا لم يصح عفوه.. فهو مدع جناية تقتضي القصاص، فلم تثبت بالشاهد والمرأتين) .
[فرع رمى رجلا بسهم فقتله ثم نفذ فيه فأصاب رجلا فقتله]
] : إذا رمى رجل رجلا بسهم فأصابه، ونفذ فيه السهم فأصاب رجلا فقتله، فادعى