الحمل عليه عند قيام الدليل، وقد دل الدليل وهو قوله "من"النساء، لأن المنتزع من جنس المنتزع منه.
وأما قوله: بأن الحرمة تثبت بالمس والنظر قبل الوطء- قلنا: النظر سبب للحرمة، إذا لم يتصل بالوطء، لكونه سببًا مفضيًا إليه قائمًا مقامه. أما إذا اتصل به الوطء فلا.
وأما وطء الصغيرة التي لا تشتهي- قلنا: عند أبي يوسف ممنوع. وعندهما: إنما لا يوجب الحرمة، لأنه وطء صورة لا معنى، والنص يتناول الوطء المطلق.
والله أعلم.
٢٣ - مسألة: الأب إذا تزوج بجارية الابن يجوز.
والوجه فيه- أنه تزوج بجارية غير مملوكة له/ بوجه ما، فوجب أن يجوز، قياسًا على التزوج بجارية الأجنبي.
وإنما قلنا ذلك- وذلك لأنها مملوكة الابن من كل وجه، بدليل نفاذ تصرفاته فيها من البيع والهبة وحل الوطء والإعتاق وغيرها. وإذا كانت مملوكة الابن من كل وجه لا تكون مملوكة للأب، لأن الجمع بين الملكين لشخصين في محل واحد في زمان واحد ممتنع.
فإن قيل: قولكم بأنه تزوج بجارية غير مملوكة له بوجه ما- قلنا: لا نسلم، بل هي مملوكة للأب من حيث النص والحكم والمعقول:
أما النص-[فـ] قوله ﵇: "أنت ومالك لأبيك".
وأما الحكم-[فـ] أجمعنا على أن الأب إذا استولد جارية ابنه بصح، وإن وطئها لا يجب عليه الحد، وإن ادعى ولدها يثبت منه النسب.